製作合同的基本流程
一、律師在合同起草過程中的作用
介紹一下今天講課的順序。首先，介紹製作合同的流程、技巧以及其中的原理；然後，剖析合同的具體條款，包括一些通用條款以及它們在合同中所起的作用；隨後，進入第二次練習。
雖然主要內容是以涉外合同為主線，但是我認為今天所講的合同起草的技巧和一些條款對國內合同也同樣適用。做完練習後，我們會邀請一些中外律師，針對為中國客戶和涉外客戶起草合同時的一些差別進行一個圓桌討論。
（一）為何當事人要讓律師起草合同
第一個問題是為什麼當事人要讓律師起草合同？合同本身是當事人之間的一種合意，為什麼當事人自己不能將其之間達成的協議反映在文字上呢？
當事人讓律師起草合同是因為，在他們心目中，律師具備一些他們不具備的其他技能，而這些技能可以使當事人更好地實現商業目標，幫助其更好地防範和化解商業風險。在圖片上列出了律師的五項作用，實際上是當事人對律師的期望值：
第一，律師應該知道對合同適用的法律規定。更重要的是律師應該知道怎樣操作法律。我們今天重點講解律師應該如何操作法律對合同的相關規定。
第二，讓律師起草合同的另外一個原因就是律師知道合同是怎麼操作的。作為不具備法律知識的當事人給我們的一些合同，如果是他們自己起草的，合同當中有許多條款彼此不能有機地連線起來。昨天有學員問到：在起草商務合同時，對一些商務和技術的問題，為什麼律師也應當介入？我們回答說：這些純粹的商務和技術的問題，最後的決定確實是要由有關的技術和商務人員做出的。但是，一旦他們做出決定之後，律師處在一個最好的位置上，將他們的決定反應在合同中，而且使他們的決定彼此之間不發生衝突。今天的講座希望給大家這樣一個印象：當你起草某個條款時，一定要考慮到這個條款對前後的條款有什麼影響。
第三，我們在給當事人諮詢，幫助當事人起草合同時，經常遇到這樣一種情況：當事人會給你描繪一種非常好的目標前景，但是他沒有想到，一旦出現偏差或其他情況，整個專案會受到何種影響。因此，律師幫助當事人起草合同，很重要的一項職責就是幫助當事人預料和防範整個合同執行過程中可能出現的風險。
第四，幫助當事人找到解決問題的途徑。因為作為當事人，並不希望你給他提出五個法律風險，並告訴他：我給你提出了這些法律風險，你自己研究如何預防這些風險和問題，我也沒有辦法。如果你用這種態度和當事人交流，他會覺得這樣的律師沒有什麼用。
第五點可能在律師之間，律師和當事人之間有一些爭議：有些當事人認為律師起草的合同確實特別嚴謹，意思表達最準確。但有些當事人認為，他將自己的意思告訴律師之後，律師寫出來的語言讓客戶看不懂到底在寫些什麼。如果在座的各位做過涉外合同，可能經常會遇到這樣的問題：對方的律師是英美律師事務所，當其起草一份合同並請人翻譯成中文後，不僅當事人看不懂，律師也看不懂。作為律師，起草合 同最重要的目標之一是起草合同的條款必須清楚、簡明，不僅當事人能夠看懂，而且如果在五年或六年之後，合同情況發生變化，有新的當事人參與或者新的律師介入時，他們看了這個合同的條款，對專案也會有很清楚的認識。
剛才Robert給我們講的就是怎樣判斷一個律師是一個成熟的律師。經常有客戶問他這個問題，他就講述了這樣一個流程：當一個當事人走進你的辦公室，告訴你他現在遇到的問題和他想達到的商業目標、想做的專案，那你應該和他一起探討他現在想要達到的商業目標，遇到的哪些可能潛在的問題，怎麼解決這些問題，這是第一步。第二步，你要幫助當事人設計適當的結構，具體採取什麼步驟達成他的商業目標。第三步，一旦和客戶達成了商業目標和相應的步驟，作為律師，假設你沒有任何先例文字和任何範本可以參考的情況下，應該可以從頭到尾起草一份完整的合同，既反映當事人的意願，也要有相應的法律條款保護其利益。在很多情況下，要做到這一點，需要5年的時間，而且這5年需要有專業的人士給你指點，你也要很努力地工作。
我們今天希望做到的就是幫助大家從新律師的道路上邁出第一步。我們這樣做，第一是因為Robert利用了他從法學院學生到執業律師這二十多年的實踐經驗，第二個是他同時還利用了路偉律所一百多年的執業經驗。今天我們給大家講的內容是讓大家對整個流程有所瞭解，並且包括一些實踐中可以用到的具體經驗。
（二）好合同的五項作用
下一張圖片列出了作為好合同應該起到的五項作用。
第一個作用，讓當事人能夠獲得他所預期的透過合同完全履行所獲得的合法利益。這意味著作為律師，要對整個合同進行審閱，考慮會出現何種情況，這些情況會對當事人獲得預期的合法利益設定哪些障礙，又該如何克服這些障礙。
第二個作用，當事人要獲得這些合法利益，作為交換條件，他需要履行的義務和承擔的責任必須在合法、合理的範圍內。
第三個作用，任何一個合同都至少有雙方當事人，所以，你不僅要考慮自己當事人的利益，還要考慮對方當事人的利益、思維、動機所在，只有這樣，才能促使雙方達成一致，促使雙方都認為這個專案對自己有利，促使達成專案。律師要做的，不止是保護自己當事人的利益，而且要考慮以何種方式使得對方當事人認為他的利益也得到了充分的考慮。很多當事人有這樣一個概念：所有的律師都非常狡猾，會經常想辦法為了保護己方當事人，為對方當事人設定一些陷阱。實際上，這種做法對於律師並不是一個很好的做法。
如果你在整個合同中把自己當事人的利益保護得滴水不漏，但給對方設定了很多障礙，那在合同實際履行中，可能就會出現很多問題，對方會認為合同不是一個公平的合同，不願意繼續履行。所以，律師一定要給當事人這樣一個感覺：我們不是為了給交易設定障礙，而是為了幫助雙方共同達到他們的商業目的。還要講的一點就是：作為律師，整個交易整體上應該是公平的，但是最終的目標還是為自己的當事人服務，所以，我們沒必要為對方當事人考慮得十分周到。因此，在整個交易整體上公平的情況下，我們要盡最大努力為己方當事人爭取利益，而且幫助其防範和化解風險。
第四個和第五個作用，起草合同一定要清楚、明確，權利義務對當事人能夠便於理解。一旦發生爭議，法官和仲裁員也能夠按照符合你當事人利益的方式來理解和解釋有關的合同條款。
（三）合同起草是一門藝術而非科學
下面大家看到的這張圖片和昨天那張關於起草法律文書的圖片非常相似，因為起草流程和原理在很多方面是相同的。合同起草本身不是一門科學，而是一門藝術，因為律師不可能做到十全十美。
作為同一個專案，如果兩個律師來處理，他們會以不同的方式去起草這份合同。但是，合同本身，合同的條款怎樣去評判，是有專業標準的。律師起草完合同，拿給對方當事人看，如果對方當事人也是一個好律師，他會認為你起草的條款對整個交易是可行的，整個流程他是認可的。從這個圖片，大家可以看到，起草合同不是一個被動的過程，也需要律師發揮自己的主觀能動性和創造力，儘量為自己當事人爭取最大的利益，化解和防範有關風險。
起草合同不是僅僅在一個標準合同中填空，也不是生吞活剝其他合同的條款。不要看到其他專案的合同中有一個條款可以借鑑，就將它原封不動搬到你這個合同中；當事人給你一個談話記錄或者文字性的東西，你也不要原封不動地將它照搬到合同中。律師在起草合同中，必須非常謹慎、仔細推敲，並且努力盡量取得一個最好的表達方式。當事人把他想要達到的商業目標以及雙方就一些商務事宜已經達成的協議告訴你時，你必須把當事人的語言轉化成合同語言。
在執業過程中，我們經常碰到這樣的狀況：有的律師找到以前交易的一份先例範本後，自己先過一遍，把有利於自己當事人的條款都保留，把有利於對方當事人的條款都刪掉，認為這樣就可以作為我們合同的版本。但是，你把刪改過的條款再過一遍時，會發現刪掉有些條款後，整個合同的結構發生了變化，不再是一個完整的合同。所以，即使你有這樣的考慮，把對自己當事人有利的條款都留下，把對當事人不利的條款都刪掉，還是不能達到目的。
二、合同起草的前期準備
今天要講的內容：首先，從實務方面向大家講解合同起草的流程；再者，從合同具體的條款進行詳細的講述；然後，在練習之後，有一個圓桌討論。
第一部分的內容——起草合同流程的實務。
圖片上顯示的製作合同的基本流程和起草法律文書的基本流程是一樣的。這個流程分三步：（1）做好前期準備；（2）打草稿時需要考慮的很多問題；（3）完成合同起草後，要做校對與定稿。
關於起草合同的前期準備，分為四個步驟，有些步驟跟起草法律意見文書是一致的，但是二者之間也有一些區別。所以，我們要將這兩個流程進行比較。
（一）瞭解當事人的目的與需求
主旨是一樣的，即我們要明確瞭解當事人的需求。但是，具體的內容又是有區別的。
首先要了解：當事人想執行交易、
簽訂合同，想要達到何種商業目的。在這個過程中，要了解你當事人的商業目的，確定提供相關資訊的人是不是對了解相關情況最有幫助。比如：一個銷售合同，主管銷售的人員告訴你：我們要簽訂這樣一份合同，金額是500萬，你幫我們起草這樣一份合同。但是，當你仔細 3
看合同中雙方設想的交易框架時，會發現中間有一些付款、融資的問題需要你的當事人做出很大承諾。在這種情況下，你想了解有關情況，主管銷售的人就不是最合適的人選，應該找你們公司或當事人公司中主管財務的人瞭解情況，最後的決定應該由主管財務的人做出，而非由主管銷售的人做出。
在瞭解當事人商業目的過程中，律師還要了解這份合同對你當事人重要性究竟有多大。如果當事人是一個高科技公司，現在要跟一個公司做高科技聯盟，也就是說要將自己的'存亡都和這個大公司合同執行的情況聯絡在一起，這種情況下，你要花很多時間，要考慮得非常周全。如果合同僅僅是當事人租一套房子、租一個辦公地點、租一套辦公裝置，就不需要花費特別多的精力製作這樣一份合同。
當了解當事人的商業目的後，接著要從當事人的角度去考慮當事人希望以何種方式達到目的。昨天我們舉了一個例子，當事人有一個比較老的產品，希望和另外一個公司簽訂一份協議，由另外一個公司幫他賣產品。在這種情況下，他並不希望這個公司給他的產品多大的利潤，而是透過這樣一個交易建立一個非常好的商業關係，為以後的專案做準備。
（二）瞭解專案和交易所處的階段
在跟當事人交流的過程中，律師還需要做一個非常重要的判斷：在當事人找你時，要了解整個專案、整個交易處在一個什麼樣的階段，是處在最開始的階段，還是處於末期？一旦瞭解整個交易進行的階段，就會有一個大概的概念，知道需要準備哪些檔案，做哪些工作。比如，在最開始的時候，專案還沒有進行，當事人找你諮詢怎麼樣做這個專案，你可能要給當事人提供有關交易結構的建議。如果專案已經進行到一定的階段，可能對方已經把合同第一稿拿出來了，你的當事人把合同初稿拿給你，讓你審閱，進行一定的修改。
昨天有學員提了一個問題：如果當事人在交易的先期和中期都不找你，當合同雙方都談的差不多時，讓你把關。這種情況下，作為一個律師應該怎樣處理？回答就是：沒辦法。在實際的商務活動中，很多中國當事人覺得律師只是給專案找麻煩。實際上，這個觀點不只中國當事人有，很多外國當事人也有同樣的觀點。他們覺得：第一，律師收費很高，如果他們很早地介入，他們會找很多理由設定很多障礙，而且在這個過程中發很高的賬單，所以，他們認為，在有可能的情況下，儘量不讓律師參與。如果非要參與，也是在專案快要收尾時讓律師進行最後的把關。
作為律師，我們要給當事人這樣一個印象：律師不僅僅是法律問題的專家，而且也有相應的商業方面的經驗，能夠在整個專案的過程中，從開始到結尾，給當事人提供有效且效率很高的服務。
在這個問題上，公司內部的法律顧問和外部法律顧問可能有一定的區別。對於公司的管理層來說，公司內部法律顧問的成本是固定的，所以，很多公司會在專案一開始就讓公司內部律師介入。但是，也有公司的管理人員，雖然有公司內部法律顧問，或者和一些外部律師事務所簽訂了常年法律顧問協議，也會到最後的關頭再找律師把關。律師是一個服務行業，如果讓你的當事人希望由你提供服務，就要說服你的當事人，或者讓他相信，如果在專案一開始就讓你介入，整個專案的成本反而會降低。
所以，我們要強調的一點就是：時機非常重要。圖片上列出了九個專案，分別是專案一開始交易結構建議，到專案結束合同已經完成，最後大家要簽字的文字。作為一名律師，如果沒有把握當事人的要求，在專案的初期就出了一份很詳細的合同，或者到專案最後階段還拿不出一份完整的合同，當事人就會覺得沒有給他提供服務，你要收取律師費，他也不想給。
所以，有的當事人一開始就來找你，他對整個專案只有非常模糊的概念，知道整個專案要達到什麼樣的目標，但是對怎麼樣去做卻一點概念都沒有。在這種情況下，他會讓你提供一個交易結構建議書。也有的情況，當事人做這樣的專案已經做了成百上千，對交易比你瞭解得更多。這種情況下，他可能需要你對這樣一個具體的專案提供一些交易要點：雙方哪些事項達成了一致，哪些事項還需要繼續討論。在做交易要點時，還有一點就是，你根據雙方目前達成的一致、需要討論的問題，你能否為當事人根據整個交易目前的情況，針對那些當事人沒有想到的問題，你能否給他提出來。
（三）交易要點與備忘錄的區別
交易要點和備忘錄之間，兩者有何區別？
交易要點著重體現雙方當事人對現在這個具體專案已經達成的一致，要反映在要點中；備忘錄可能更全面地反應整個專案，包括下一步要做什麼工作，以及有些條款可能是有約束力的；而交易要點通常只是供大家參閱的檔案。
在明天的講座中，我們還會就交易備忘錄為大家做更為詳細的講解。再給大家舉一個例子，如果做銀行業務，經常會遇到這樣的問題：特別像一些國際銀行，如果它基本同意給你提供一份檔案叫term sheet（中文將其翻譯成交易要點），實際上term sheet就相當於銀行給你發出的類似於要約的檔案，就是銀行願意按照我方交易要點中所列出的條款，向你提供這筆金額的貸款。
（四）不同型別合同草稿的異同
後面列出的這幾點基本都屬於合同性質，但是其中你要做出的決定是不一樣的。
如果當事人讓你提供一份合同草稿，供他們內部討論，在這種情況下，你在起草合同時應該比較保守，從另一個角度來說，應該盡最大努力為當事人爭取最多的利益，防範他所要遇到的風險；如果合同草稿是你當事人拿給對方當事人看的，要考慮到對方當事人怎麼看你的當事人，對整個專案造成的負面影響是什麼。如果是這樣性質的合同版本，對合同文本的起草，要儘量使雙方的權利義務比較公平，這樣才有可能使這個專案繼續進行下去。
如果合同草稿僅僅是提供給當事人供其內部討論，那麼我們通常在起草合同條款時，會給他幾種選擇方案，並在每種方案下加上一些註解：如果是這個方案，你希望達到什麼樣的目的，應該採取這樣一個方案；如果想達到另外一個目的，則採取另外一個方案。這樣，你的當事人對整個專案的瞭解應該比你更清楚，他知道對方當事人有哪些動機，希望和對方當事人達到一個什麼樣的效果，這個合同拿出去後達到什麼樣的效果。這樣，很多條款我們應該：第一，給他提供很多選擇方案；第二，每個方案應該加上一個方括號，當這個條款是你內部討論後作出的決定，再把這個方括號去掉，拿給對方時所有的這些內部討論的東西都不要留在上面。
在合同談判時，大家都有這樣的體會：不管你代表一方當事人還是另一方當事人，大家拿出合同版本，你肯定要和他討價還價。在這種情況下，你起草合同，讓對方當事人看，就要考慮：當事人作為整個專案主角，哪些問題要堅持、哪些問題我可以做出讓步。讓步的代價是：我堅持的這些問題，對方不會讓我做出讓步。在這種情況下，你要做出讓步的這些合同條款，在第一稿時，價碼要開得高一點，條件要苛刻一點，這樣在談判中就可以有讓步的機會。
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